《律师办理民商事诉讼案件执业风险提示与防范》
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《律师办理民商事诉讼案件执业风险提示与防范》
1.总则
1.1【宗旨】为防范律师在民商事诉讼活动中的执业风险,本专门委员会依据相关法律、法规、规章,结合实务经验,制定本手册,供律师参照使用。
本手册中的“执业风险”,是指诉讼代理过程中因律师的过错或过失行为,与当事人或相关人员发生争议,被当事人投诉或提出权利主张等,导致律师或律师事务所可能承担法律责任或律师的人身和财产权益受损害的情形。
1.2【适用】本手册是提示性文件,不具有行业规范性质,仅供律师办理民商事诉讼业务时参照适用。
1.3【守法合规原则】律师办理民商事诉讼案件,应严格遵守法律、法规。
1.4【不越权原则】律师办理民商事诉讼案件,依法在授权范围内履行代理职责,不得超越代理权限或滥用代理权。
1.5【勤勉尽责原则】律师办理民商事诉讼案件,应勤勉尽责,严谨审慎地履行代理职责,维护当事人的合法权益。
1.6【专业性原则】律师办理民商事诉讼案件,应基于法律的知识、思维、方法及诉讼经验等提供专业服务,尽到法律专业人士的注意义务。
1.7【机制】律师事务所应结合自身的业务情况建立执业风险防控机制,制定相应的工作流程,明确办案律师和管理人员相关职责,必要时设立专门的机构防控风险。
2.一审阶段
2.1收案阶段
2.1.1【执业风险事项】律师在一审收案阶段应防范的执业风险,包括但不限于如下情形或事项:
2.1.1.1【未进行利益冲突检索】接受当事人咨询前未进行利益冲突检索,导致当事人披露诉讼信息与诉讼目的后不能接受委托,或已经提供的咨询服务可能损害已有客户利益。
2.1.1.2【未注意行权期限】接受委托后,未注意诉讼可能涉及的权利行使期限,未及时提示当事人,导致当事人行使权利的期限届满。
2.1.1.3【未沟通诉讼目的】与当事人就诉讼目的沟通不充分,导致当事人对案件结果不满意时归责于律师虚假承诺或存有过失。
2.1.1.4【未释明执业风险】未向当事人释明诉讼可能存在的不利后果或败诉风险,导致当事人对案件结果不满意时归责于律师虚假承诺或存有过失。
2.1.1.5【参与虚假诉讼】对案件事实了解不全面、核查不细致,未能发现当事人利用诉讼获得不当利益的真实意图,导致参与了当事人的虚假诉讼。
2.1.1.6【代理合同不严谨】代理合同约定不明确,导致律师事务所不能按时或足额收取律师费用,或承担不合理的赔偿责任。
2.1.1.7【案件不能代理】接受了律师事务所本身能力不能胜任的案件,导致当事人解除合同并提出索赔。
2.1.2【利益冲突检索】律师初次接待当事人时,应首先要求当事人提供事涉相对方的信息,进行客户检索,确认是否存在利益冲突情形。
如经过检索确认不存在利益冲突,方可与当事人进行案件分析,洽商委托代理合同的签订事宜。
如存在利益冲突,应告知当事人不能接受其委托。
2.1.3【审查诉讼时效和除斥期间】律师接受当事人委托时,应首先审查当事人的请求权是否超过诉讼时效和各种除斥期间。
如诉讼时效或除斥期间即将届满,应建议当事人立即采取措施中断诉讼时效,或在除斥期间届满前提起诉讼或以其他方式保全权利。
如已超过诉讼时效或除斥期间但可以采取措施补救,建议当事人及时采取补救措施。
如已超过诉讼时效或除斥期间且无法采取措施补救,应告知相关诉讼风险,当事人仍坚持委托的,可接受委托。
2.1.4【沟通诉讼目的】律师接受当事人委托时,应当了解当事人的诉讼目的,向当事人全面了解案件事实,掌握相关的证据材料,据此进行法律分析和论证,提出可以维护当事人合法权益的代理方案。当事人同意律师意见,方可签订代理合同。
2.1.5【制作接待笔录】律师接受当事人委托时,应当制作接待笔录。接待笔录应载明当事人基本信息、争议的基本事实、当事人提供的证据材料情况、当事人的诉讼目的、诉讼程序及诉讼费用以及律师的初步分析意见、代理思路等。律师在接受委托时应告知当事人诉讼目的的不确定性及相关诉讼风险,提示必须出庭的条件。接待笔录应由当事人核对无误并签字确认后附卷归档。
2.1.6【虚假诉讼审查】律师接受当事人委托时,应注意审查案件是否可能涉及虚假诉讼,其中对民间借贷、驰名商标认定、离婚析产、以物抵债、公司分立(合并)、企业破产等虚假诉讼高发的案件类型应重点审查。对于当事人表明已与另一方当事人协商一致、仅为取得法院裁判文书的案件,更应进行是否涉及虚假诉讼的审查。
2.1.7【律师费用约定】委托代理合同中有关律师费的约定,应当符合国家或地方物价管理部门制定的收费办法。
如实行风险代理,应当在委托代理合同中明确代理工作的目标及律师费用支付方式、支付时点等,并对当事人以撤诉、调解、案外和解等其他手段实现诉讼目的等情形下如何支付律师费进行约定。
委托代理合同中可约定纠纷管辖法院为律师事务所所在地有管辖权的法院,或约定由律师事务所所在地仲裁机构仲裁。
2.1.8【谨慎代收案款】委托代理合同可约定从法院代收案款,但应明确约定律师不得为当事人代收从对方当事人处取得的案款。
2.1.9【赔偿责任限额】委托代理合同应明确法律服务的收费标准和方式,对律师因过错给当事人造成损失的赔偿限额作出明确约定,原则上不超过所收律师费的两倍。
2.1.10【当事人单方解除委托】委托代理合同应约定,当事人无正当理由单方解除委托,已付律师费不予退还,应付未付的律师费立即支付。
2.1.11【律师拒绝或解除委托】当事人要求律师为其提供服务的事项违反法律规定、违背律师职业道德和执业纪律规范,或当事人隐瞒重要事实,律师应当拒绝接受委托,已经接受委托的应当解除委托。
2.2庭前准备
2.2.1【执业风险事项】律师在一审庭前准备阶段应防范的执业风险,包括但不限于如下情形或事项:
2.2.1.1【未核实当事人信息】对诉讼当事人的相关信息没有进行核实,导致诉讼及诉讼文书中原告或被告基本信息错误,当事人被动撤诉、被驳回起诉或承担其他不利后果。
2.2.1.2【未核实当事人陈述】对当事人陈述的案件情况没有进行核实,导致起诉状陈述事实与证据及相关法律事实不符,对案件结果产生不利影响。
2.2.1.3【未充分研究案件】对案件的事实及法律适用研究不充分,导致诉讼方案存在重大瑕疵,对案件结果产生不利影响。
2.2.1.4【未合理选择管辖】未根据案件性质依法合理选择管辖法院,导致当事人提起的诉讼不被受理或受理后被驳回。
2.2.1.5【未提示财产保全】未及时提示当事人申请财产保全以及可能产生的费用,导致当事人因未采取保全措施而在取得胜诉判决后难以执行。
2.2.1.6【未就答辩事宜征求意见】与当事人没有就应诉策略、答辩观点及是否提交书面答辩状等具体事宜充分沟通,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
2.2.1.7【未提示管辖异议】未及时提出或未及时提示当事人在提交答辩状期间对受理法院提出管辖异议,导致当事人在本无管辖权的法院应诉答辩。
2.2.1.8【未提示反诉权利】未及时提出或未及时提示当事人在法定期间内提起反诉,导致当事人丧失反诉权利。
2.2.1.9【调查取证不合法合规】调查、收集证据时违反相关法律、法规和司法解释,或未注意法律、法规和司法解释对证据形式的要求,导致证据不被采信,对案件结果产生不利影响。
2.2.1.10【收取证据原件】收取当事人提供的证据原件/原物,因保管不善,导致该原件/原物毁损或灭失,对案件结果产生不利影响。
2.2.1.11【未申请调查取证】未及时提出或未及时提示当事人向法院申请调查取证,导致当事人未取得可能影响案件结果的重要证据。
2.2.1.12【未申请证据保全】未及时提出或未及时提示当事人在证据可能灭失或难以取得的情形下申请保全证据,导致当事人未取得可能影响案件结果的重要证据。
2.2.1.13【逾期提交证据】未及时提出或未及时提示当事人在举证期限内提交证据,导致逾期提交的证据法院不予采纳,或证据虽得以采纳但被法院训诫、罚款,或当事人因此承担对方当事人的相关诉讼费用。
2.2.1.14【擅自提交证据】未征求当事人同意,擅自将案件的相关材料提交法庭,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
2.2.1.15【未沟通鉴定事宜】与当事人就案件中应申请鉴定或申请鉴定应予明确的内容以及拟鉴定结果与现有证据的风险比较等事项没有充分沟通与确认,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
2.2.1.16【未确认送达地址】与当事人就法律文书送达的地址等具体事项没有沟通与确认,越权代收或迟延收取法律文书,导致当事人权利受损。
2.2.1.17【未准备代理意见】未合理预估案件审理情况,庭前没有撰写书面代理意见,庭上未能全面论述代理观点,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
2.2.1.18【越权进行调解】超越权限代当事人进行调解,或虽有调解权限但未与当事人沟通,或无书面文件证明调解方案系当事人的意见,导致当事人事后对调解结果不满时归责于律师。
2.2.2【核实当事人信息】律师应认真核实诉讼各方当事人的姓名(名称)、公章、企业性质等影响案件结果的相关信息,核实时须以身份证、营业执照、工商档案查询材料、合同文本等客观文件为准。
2.2.3【引导当事人陈述】律师应告知当事人全面、真实地陈述案件事实,并明确告知当事人虚假陈述、隐瞒事实将造成的不利后果,释明根据其陈述撰写的诉状、书面材料与客观事实不一致将产生的执业风险。
2.2.4【法律适用研究】律师应根据证据及可证明的案件事实,认真研究案件涉及的法律适用问题,查询并分析案件可能涉及的相关法律规定、司法解释、司法政策、指导性案例和裁判观点。
2.2.5【撰写代理方案】律师接受委托后,应当制定案件的诉讼方案,对实现当事人诉讼目的的方法和路径进行分析论证,并以此指导整个诉讼代理活动。
2.2.6【撰写起诉状】除当事人要求律师根据其陈述撰写起诉状外,律师应在全面核实案件事实、充分论证法律问题的基础上撰写起诉状。律师应特别提示当事人起诉状陈述的事实可构成自认。
起诉状列明的当事人基本情况应真实、准确;诉讼请求应明确、具有可执行性,涉及金额应具体并明确计算方法。
2.2.7【比对诉状与证据】律师撰写起诉状时,应与证据材料进行比对,如果起诉状中拟陈述的事实没有证据材料与之对应,应向当事人告知可能存在的风险。
2.2.8【起诉状的签署】起诉状由当事人签署后方可用于立案。具状人为自然人的,由具状人本人签名并加按手印;具状人为单位的,应加盖公章。
2.2.9【合理确定管辖】律师立案前应根据案件性质以及法律和司法解释对级别管辖、地域管辖、专属管辖的规定,审查并合理确定管辖法院;尤其要注意知识产权、海事海商、环境保护等特殊类型案件的专属管辖规定。
2.2.10【财产保全申请】律师应向当事人释明财产保全制度的功能及申请的条件、程序、费用承担等事项,与当事人确认是否申请诉前或诉讼财产保全。当事人若明确表示放弃申请财产保全,应当以书面文件予以确认。
2.2.11【就答辩事宜征求意见】律师担任被告代理人,应根据案件的具体诉讼策略与当事人进行沟通,就提交书面答辩状的时间、书面和口头答辩方式的选择、答辩要点等事宜征求当事人意见,并以书面形式予以确认。
2.2.12【撰写答辩状】拟提交书面答辩状的,律师应根据当事人的陈述、证据、起诉状和原告的证据情况撰写答辩状。答辩状应观点鲜明,论述充分,避免承认对己方不利的事实,并由当事人签署。答辩人为自然人的,由本人签名并加按手印;答辩人为单位的,应加盖公章。
2.2.13【提出管辖异议】律师担任被告代理人,应审查受案法院有无管辖权。如对管辖权存疑,应及时告知当事人,由当事人决定是否提出管辖权异议,并以书面形式确认商洽结果。
2.2.14【提起反诉】律师担任被告代理人,应根据当事人陈述的事实及提供的证据,及时与当事人商洽是否提起反诉,并以书面形式确认商洽结果。
2.2.15【合法取证】律师调查、收集证据应当合法、客观,不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得协助或诱导当事人伪造证据。
2.2.16【证据原件处理】律师应尽量避免接收证据原件、原物,如果接收应妥善保管,开庭后应及时向当事人交还并制作证据交接清单。
2.2.17【证明材料的要求】如当事人提供的证据为单位证明材料,该证明材料应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。
2.2.18【证人证言的要求】如当事人提供证据为证人证言,律师应预先了解证人出庭作证的内容,制作调查笔录并由证人签字确认,避免证人证言与待证事实出现重大偏差。律师可以告知证人作证的权利、义务规定,但不能诱导证人作假证、伪证。
2.2.19【视听资料的要求】如当事人提供证据为视听资料,律师应告知当事人不得以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得视听资料,例如不得以采取暴力、胁迫、私自在他人住宅内安装录音、录像设备等违法方式获得证据。律师应告知当事人必须保证视听资料的完整性、连续性、原始性,不得对视听资料进行剪接,妥善保存证据的原始载体,以便开庭时出示,向法庭提交时应整理出与视听资料相一致的书面内容。
2.2.20【电子证据的要求】如当事人提供证据为电子证据,律师应告知当事人采用适当的储存介质复制副本,并将副本复制在只能写入一次的介质上(如非可擦写光盘),不直接对原有存储介质进行技术操作,防止电子证据意外被改变。
2.2.21【申请调查证据】当事人因客观原因不能自行收集的证据,律师应配合当事人及时依法申请法院调查。
2.2.22【申请证据保全】如证据存在可能灭失或以后难以取得的情形,律师应配合当事人及时向法院申请证据保全,或到公证机构办理证据保全公证。
2.2.23【遵守举证期限】律师应遵守法律和司法解释对举证期限的相关规定,指导当事人在举证期限内举证。申请证人出庭作证、申请法院调查收集证据、申请证据保全,均应在举证期限届满前提出。当事人不能按时提交证据的,律师应协助其提交延期申请。
2.2.24【制作证据清单】律师应根据案件的诉讼目的、事实情况对证据进行整理,制作证据清单。证据清单应列明分组与序号、证据名称、证据来源及证明目的、证据页数。证据清单应明确、简洁,证明目的应紧扣所要证明的案件事实。律师留卷存档的证据清单应由当事人对证据的真实性作出声明,并签章/名确认。
2.2.25【申请司法鉴定】如案件存在需申请司法鉴定的事项,律师应预先将拟鉴定事项、鉴定可能出现的结果、鉴定费用、鉴定人员出庭费用承担等向当事人释明,由当事人对鉴定事宜作出决定并以书面形式确认商洽结果。
2.2.26【送达地址确认】律师接受委托后应按照委托书的授权范围与当事人商定法律文书的收件人及送达地址,并以书面形式确认商洽结果。律师不代收法律文书的,应告知当事人法律文书不能送达的法律后果。
2.2.27【制作庭审提纲】律师应根据案件的难易程度、预估情况,制作庭审提纲,庭审提纲的内容包括律师当庭拟陈述的主要事实、存在争议的问题、举证质证重点、拟向对方当事人发问的主要问题、质证意见、案涉法律法规和参考案例等。
2.2.28【制作书面代理意见】律师应根据案件情况预设争议焦点,对庭审情况进行模拟,撰写初步代理意见。庭后,应根据庭审的实际情况进一步修改完善代理意见并及时提交法庭。书面代理意见应论点明确,论证充分,文字精炼,逻辑严谨,条理清楚,与起诉状、答辩状、证据清单、质证意见相统一。
2.2.29【确认调解方案】律师应庭前与当事人就是否同意调解及具体的调解意见充分沟通,并以书面形式确认商洽结果。重大、疑难、复杂案件应将调解方案制作成书面文件由当事人签字确认。
我是成都夏律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。关注我!
2.3 庭审阶段
2.3.1【执业风险事项】律师一审出庭阶段应防范的执业风险,包括但不限于如下情形:
2.3.1.1【未按时参加庭审】遗忘或记错开庭时间、地点,未按时到达指定地点参加庭审,导致案件缺席裁判或按撤诉处理。
2.3.1.2【未提出开庭时间异议】法院未按法律规定的期限提前发出开庭通知,当事人和律师未作好出庭准备且未提出异议,导致律师庭审中不能良好履职,对案件结果产生不利影响。
2.3.1.3【未申请回避】未行使回避申请权,导致案件的审判人员应当回避而未回避,对案件结果产生不利影响。
2.3.1.4【未告知当事人开庭事宜】未告知当事人开庭时间、地点,导致应参加庭审活动的当事人无法到庭。
2.3.1.5【未审查诉讼参加人资格】未审查各方当事人及其代理人的身份,导致不符合法律规定的诉讼参加人参加诉讼,对案件结果产生不利影响。
2.3.1.6【证人无法作证】未提前告知己方证人出庭作证的相关规定,证人因未携带身份证或其他身份证明而无法进入法庭;旁听庭审后无法出庭作证;对确有正当理由无法出庭作证的证人未向法庭提供相关证明材料,导致证人证言不被采纳,对案件结果产生不利影响。
2.3.1.7【对证人旁听法庭未提异议】没有关注并记录法庭旁听人员,导致未对旁听后证人出庭作证提出异议,对案件结果产生不利影响。
2.3.1.8【未申请不公开审理】对依法可以申请不公开审理的案件,未及时提出申请,导致当事人的商业秘密、个人隐私不当披露。
2.3.1.9【未提出诉讼请求变更】没有根据庭审情况变化,及时变更或提示当事人变更诉讼请求,导致当事人失权,对案件结果产生不利影响。
2.3.1.10【擅自变更诉讼请求】没有当事人授权、未经当事人同意擅自变更诉讼请求,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
2.3.1.11【未申请答辩期或提出管辖异议】在对方当事人变更或增加诉讼请求后,未及时申请重新给予答辩期或提出管辖异议,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
2.3.1.12【未对争议焦点提出异议】当法庭归纳的争议焦点不当或不全面时,未及时提出异议或补充意见,导致法庭不能全面、客观、有效查明事实,对案件结果产生不利影响。
2.3.1.13【擅自认可事实】未经当事人核实和确认,擅自认可另一方当事人提供的证据或陈述的事实,导致法庭作出对当事人不利的事实认定,对案件结果产生不利影响。
2.3.1.14【未索要证据收据】向法庭提交证据原件/原物,未要求出具证据收据,亦未明确记载于庭审笔录,导致证据原件/原物去向不明时归责于律师。
2.3.1.15【违反法庭规则】未遵守法庭纪律,实施违反法庭规则的行为,导致被训诫、责令退出法庭或被予以罚款、拘留。
2.3.1.16【庭审言行失当】庭审表现失当,有贬低或侮辱另一方当事人或其他相关人员人格名誉的言行,给自己的人身安全造成危险。
2.3.1.17【代理责任不清】两名律师同时为当事人担任代理人,未明确告知当事人代理人的各自职责,或在代理案件中对律师的代理行为未分别记录,导致代理责任不清。
2.3.1.18【未核对庭审记录】未认真核对庭审笔录,各方当事人对案件事实的陈述与主张记录遗漏或错误,导致对案件结果产生不利影响。
2.3.1.19【未申请不公开裁判文书】对依法可以申请不公开裁判文书的案件,未及时提出申请,导致当事人的商业秘密、个人隐私不当披露。
2.3.1.20【未申请专家辅助人参加诉讼】律师未告知当事人有权申请专家辅助人出庭就案件专门性问题进行说明,导致对案件结果产生不利影响。
2.3.2【妥善安排出庭】律师接到开庭传票后,应及时对开庭时间、地点设置备忘提示,合理安排行程,按时到达开庭地点。因客观原因无法按时到达的,应提前联系法院说明原因,请求推迟开庭时间。
2.3.3【请求更改开庭时间】律师接到开庭通知时距开庭时间不足三日的,有权提出异议,要求法院更改开庭时间。
2.3.4【及时申请回避】律师知悉案件的审判人员信息后,应与当事人及时沟通,询问当事人是否申请回避,并以书面形式确认商洽结果,避免律师自行作出决定。
2.3.5【开庭事项告知】律师接到开庭通知书或开庭传票后应及时通知当事人。如当事人及其相关人员拟参加庭审或旁听的,律师应提前告知当事人携带身份证件出入法庭以及庭审过程中需注意的事项。
2.3.6【审查诉讼参加人资格】律师应认真审查对方当事人及其代理人的身份、权限,尤其是公民代理,如代理手续有瑕疵,应及时向法庭提出异议。
2.3.7【证人出庭作证】申请己方证人出庭作证的,律师应在庭前审验证人的身份证件、告知其携带身份证件按时到庭及法庭纪律,防止因无法证明身份或已旁听庭审而不能出庭作证。不能出庭的证人,应向法庭说明不出庭的理由并提供相应的证明。
2.3.8【注意对方证人是否旁听法庭】律师应提前向当事人及法庭了解旁听人员的身份,如遇对方当事人证人旁听庭审后出庭作证的,应及时向法庭提出异议。
2.3.9【申请不公开审理】律师应在庭前对案件是否涉及商业秘密、个人隐私等不宜公开的事实信息或情形与当事人充分沟通,并根据当事人意见向法庭提出不公开审理的申请。
2.3.10【变更增加诉讼请求】根据案情进展需变更或增加诉讼请求的,律师应及时告知当事人。经当事人同意后,应在法律规定的期限内提出。变更或增加的诉讼请求应由当事人书面认可。
2.3.11【申请重新给予答辩期】对方当事人变更或增加诉讼请求予以受理后,律师应根据案情和当事人的意思判断是否需要重新给予答辩期,必要时可申请法庭重新给予答辩期。
2.3.12【提出管辖异议】对方当事人变更或增加诉讼请求予以受理后,律师应重新审查对方当事人的起诉是否符合案件的地域管辖、级别管辖和专属管辖,必要时提出管辖异议。
2.3.13【补充和纠正争议焦点】庭审中律师应认真听取各方当事人的观点和主张,认真听取审判人员总结的争议焦点,如审判人员总结的争议焦点存在错误或遗漏,应及时提出纠正和补充。
2.3.14【出庭发言谨慎、得当】庭审中律师应慎重发言,向法庭陈述或回答法庭提问、回答对方当事人发问均应以当事人确认的事实为依据,不擅自认可对方当事人提交的证据与陈述的事实;当事人本人或其工作人员出庭,案件事实部分可由其陈述;如对方当事人提交的证据,律师事先不了解情况的,应申请庭后落实。庭审中律师发言应尽量法言法语,语气平和,不使用带有侮辱性、歧视性及情绪化的词语,如对方当事人或代理人言语失当,可请求法庭予以制止或作出处理。
2.3.15【保留证据收据】当事人向法庭提交或律师代为提交证据原件/原物未当庭退还的,律师应要求审判人员出具证据收据,或在庭审笔录中明确记载所提交的证据系原件/原物。
2.3.16【法庭违规及时纠正】律师应严格遵守法庭纪律,如因违反法庭纪律被审判人员制止,应立即改正。
2.3.17【明确各代理人的责任】当事人委托两名律师担任代理人,应在代理合同上明确两名代理人各自的职责。出庭时,如两名代理律师的意见不一致,应要求法庭分别记录代理人的意见。
2.3.18【核对庭审笔录】庭审中律师发言应清晰、简当,如法庭设备条件允许,应随时检查庭审笔录是否准确、完整。庭审结束后,应认真核对庭审笔录是否与诉讼参加人陈述一致,防止记录遗漏、错误。
2.3.19【申请专家辅助人参加诉讼】告知当事人有权申请1-2位具有专业知识的人员出庭就案件专门性问题进行说明,以维护当事人的合法权益。
2.4 庭审之后
2.4.1【执业风险事项】律师在休庭期间至判决前应防范的执业风险,包括但不限于如下情形:
2.4.1.1【遗忘庭审需落实事项】对庭审中被要求限期提供的证据、或限期落实的情况,未予提交或落实,导致证据失权或对案件事实的不利认定。
2.4.1.2【未及时提交新证据】发现新证据未及时提交法庭,未申请重新开庭,导致证据失权或对案件事实的不利认定。
2.4.1.3【证据原件忘取回】提交法庭的证据原件/原物未及时取回,或虽取回但未及时交还当事人,或虽已交还当事人但未妥善办理交接手续,导致当事人在证据原件/原物毁损、灭失或去向不明时归责于律师。
2.4.1.4【未提交代理意见】未按法庭指定期限提交代理意见,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
2.4.1.5【未完善代理意见】庭审发现庭前未关注的案件事实及法律问题但未及时提交补充代理意见,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
2.4.1.6【未及时跟进新法规】休庭后新颁行了对案件有积极影响的法律法规和司法解释,未据此及时修改、补充、提交新的代理意见,导致对案件结果产生不利影响。
2.4.1.7【未告知新联系方式】当事人地址或联系电话变更,未及时告知法庭,导致裁判文书不能及时送达。
2.4.2【庭审事项备忘】律师在庭审中应对法庭要求当事人限期提交证据或庭后须了解的事实等重要事项形成备忘录,庭后及时与当事人沟通,并按时向法庭提交证据,反馈了解的情况。
2.4.3【及时提交新证据】休庭后发现符合法律规定的新证据,应及时与承办法官沟通、提交,申请恢复庭审调查,以便查明案件事实。
2.4.4【取回证据原件】庭审时提交的证据原件/原物,代理人应当及时取回并交还当事人,防止因毁损、灭失给当事人造成损失,同时保存交接手续。
2.4.5【提交代理意见】律师在庭审后应及时向承办法官提交代理词(包括纸质版和电子版),充分阐述代理意见。
2.4.6【补充代理意见】律师在庭审后应及时总结开庭情况,发现和纠正庭审时的疏漏或偏差,补充完善并提交补充代理意见。
2.4.7【及时跟进新法】庭审后出现新颁行的法律、法规、司法解释影响案件结果时,律师应针对法律适用上的变化及时向法庭补充提交代理意见。
2.4.8【及时变更当事人信息】庭审后当事人地址或联系方式发生变更的,应及时以书面、电子邮件等事后可追溯的方式告知法庭。
2.5判决之后
2.5.1【执业风险事项】律师在一审裁判文书送达结案后应防范的执业风险,包括但不限于如下情形:
2.5.1.1【裁判文书未及时转交】与当事人之间未将或未及时将裁判文书相互转交,导致当事人的上诉权因期限届满而丧失。
2.5.1.2【裁判文书未交付本人】未将裁判文书交付当事人本人,且未留存领取人的授权委托材料,导致当事人在裁判文书毁损、灭失或去向不明时归责于律师。
2.5.1.3【未解读裁判文书】未明确告知当事人一审裁判文书送达后的法律效果、上诉期限,导致当事人未行使上诉权利而丧失可能的救济。
2.5.1.4【代为提起上诉超期】 已接受当事人代为提起上诉的授权,因疏忽大意未在上诉期限内提交上诉状,导致当事人丧失上诉权利。
2.5.1.5【未提示申请执行】未提示当事人对已生效的裁判文书及时申请执行,导致当事人的相关权益受损。
2.5.1.6【未提示主动履行】未提示当事人按期履行生效裁判文书确定的义务,导致当事人超过主动履行期限而增加不应有的负担。
2.5.1.7【未提示申请再审】未根据案情提示当事人申请再审的权利和期限,导致当事人未申请再审而丧失可能的救济。
2.5.2【及时转交裁判文书】律师代收裁判文书的,应在送达当日通知当事人领取裁判文书;文书交接时应要求当事人在律师留卷存档的裁判文书原件/复印件上注明“已收到该法律文书原件”及上诉期限的起止日期等内容,并签名或盖章。
非当事人本人领取的,还应核实领取人身份并保留授权委托手续;当事人为单位的,除向单位联系人转交裁判文书外,还应以合理方式告知单位主要负责人裁判结果及文书转交事宜。
2.5.3【要求当事人及时转交裁判文书】对于法律文书送达地址确认为当事人地址的案件,律师应告知并适时提示当事人及时向律师转交收到的裁判文书。
2.5.4【解读裁判文书】律师应根据裁判文书的内容就裁判结果是否公正合法、裁判文书生效后的法律后果等,向当事人答疑解惑;当事人对一审裁判不服的,律师应分析上诉利弊,就上诉请求能否实现、可能存在的风险作出充分的提示,协助当事人作出是否上诉的决定。针对上述工作,律师应制作谈话笔录,并由当事人签字确认。
2.5.5【代为提起上诉】当事人委托律师代为上诉的,律师应就上诉状的具体内容与当事人沟通,在上诉期届满前的合理时间内完成上诉状的撰写,当事人签署后,以当事人的名义提交法院。
2.5.6【提示申请执行】如一审生效的裁判文书具有执行内容,律师应提示当事人申请执行的权利及时效期间。
2.5.7【提示履行期限】根据一审生效裁判文书当事人负有给付或返还义务的,律师应提示当事人按期主动履行。
2.5.8【告知再审权利和期限】 如当事人认为生效的判决、裁定、调解书确有错误的,律师应提示当事人有申请再审的权利及申请再审的期限。
3.二审阶段
3.1收案阶段
3.1.1【执业风险事项】律师在二审收案阶段应防范的执业风险,除本手册第2.1条一审收案阶段所列相关情形外,还包括但不限于如下情形:
3.1.1.1【未核查上诉期】接受当事人委托时,未及时核查上诉期限的起止日期,导致在办理委托代理手续过程中逾期未能提起上诉。
3.1.1.2【未提示财产保全事项】未提示当事人及时对案件一审诉讼中的财产保全申请续期,导致财产保全措施因查封、扣押和冻结的期限届满而失效;未提示当事人根据情况可申请财产保全。
3.1.1.3【未提示二审诉讼风险】未向当事人释明二审诉讼可能存在的执业风险,导致当事人对案件结果不满意时归责于律师虚假承诺或存有过失。
3.1.2【告知上诉期限】律师拟接受当事人委托、代理案件二审诉讼的,应首先审查该案件的上诉期限,必要时应以书面形式提示当事人案件的上诉期限及逾期的法律后果。
律师接受委托后应及时协助当事人办理上诉手续。
3.1.3【申请财产保全或续期】律师接受委托后,应及时审查一审诉讼中财产保全的期限。如需续行查封、扣押或冻结,应提示并协助当事人办理财产保全的续期申请;如一审未申请财产保全,可提示当事人根据情况提起新的保全申请。
3.1.4【提示二审诉讼风险】律师应全面了解案件事实、一审裁判结果及当事人二审的诉讼目标,向当事人提示新证据的界定和审查,维持原判、改判、发回重审的可能性或难度等二审案件的风险。
3.2庭前准备
3.2.1【执业风险事项】律师在二审庭前阶段应防范的执业风险事项,除本风险提示第2.2条一审庭前阶段所列相关情形外,还包括但不限于如下情形:
3.2.1.1【未查阅一审卷宗】未及时查阅一审卷宗,导致二审对案件事实的陈述与一审产生矛盾,对案件结果产生不利影响。
3.2.1.2【未按规定提交新证据】未提示并协助当事人调查、收集对案件结果存在影响的新证据,导致当事人因举证不能承担不利后果。
3.2.1.3【未提示生效判决上网公示】未提示当事人关于法院在互联网上公布裁判文书的相关规定,导致当事人因商业秘密、个人隐私等依法可以不予公布的信息泄露而归责于律师。
3.2.2【查阅一审卷宗】律师接受委托后应及时到二审法院查阅、复制一审卷宗;就案件事实与当事人充分沟通、核实;对当事人庭前陈述的但与二审诉讼目的、一审证据、庭审材料有矛盾的案件情况,应进行证据意义上的梳理,对如何庭审陈述、回答及可能出现的情况作出预案和评估,并将上述内容制作谈话笔录或法律文件,由当事人(或其法律事务联系人)书面确认。
3.2.3【提交新证据】律师接受委托后发现案件有新证据,应及时提交法庭或申请法院调取。
对二审法院拟不开庭审理的案件,如发现有新证据,应及时请求开庭审理。
3.2.4【提示生效判决公布事宜】律师应于庭前告知当事人有关人民法院在互联网上公布裁判文书的规定,提示当事人是否有请求不在互联网公布的正当理由,如有,应协助当事人及时向法庭提出不予上网公布的申请。
3.3庭审阶段
3.3.1【执业风险事项】律师在二审出庭阶段应防范的执业风险事项,除本风险提示第2.3条一审出庭阶段所列相关情形外,还包括但不限于如下情形:
3.3.1.1【未告知撤回上诉的后果】未告知当事人撤回上诉的法律后果,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
3.3.1.2【未审查对方当事人提交的新证据】未审查对方当事人提交的证据是否属于新证据即进行质证,导致对案件结果产生不利影响。
3.3.1.3【书面审未提交代理词】二审案件不开庭审理时未及时或未提交书面代理词,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
3.3.1.4【未申请开庭】对二审法院不开庭审理的案件,未根据情况及时申请开庭审理,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
3.3.2【告知撤回上诉的后果】如当事人拟撤回上诉,律师应以书面形式明确告知当事人撤回上诉的法律后果,即:一审判决或裁定即发生法律效力,当事人丧失上诉权,且就同一事由不能再次起诉。
3.3.3【审查对方当事人提交的新证据】如对方当事人提交新证据,应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定,对该证据是否是“新证据”、是否符合举证期限的规定、对方当事人未在一审庭审结束前提交是否存在故意或重大过失等方面予以审查。
3.3.4【书面审提交代理词或申请开庭】对于法院认为不需要开庭审理的案件,律师应及时提交书面代理词,围绕二审的争议焦点充分阐释法律意见。
如果发现有新的重要证据,或有理由说明作为一审判决依据的主要证据不能成立,或存在其他影响案件结果的情况,应及时申请二审法院开庭审理。
3.4判决之后
3.4.1【执业风险事项】律师在二审判后阶段应防范的执业风险事项,除本手册第2.5条一审判后阶段所列相关情形外,包括但不限于如下情形或事项:
3.4.1.1【未及时办理保全续期】未及时提示当事人提出财产保全续期申请,导致财产保全措施失效,对方当事人借机转移财产,判决生效后没有财产可供执行。
3.4.1.2【未提示相关权利】未提示当事人对二审裁判文书建议另行起诉的内容及时行使诉权,导致当事人忽略继而丧失该项权利。
3.4.1.3【未提示发回重审的相关事项】未提示案件发回重审的法律效果,导致当事人在重审中缺乏准备。
3.4.2【及时办理保全续期】律师在二审裁判后,应提示当事人及时提出续行查封、扣押、冻结财产保全措施的申请。
3.4.3【提示行使相关权利】如二审裁判文书有建议当事人另行起诉的内容,律师应及时提示当事人行使相关权利,并可根据当事人的意愿另行办理委托代理手续。
3.4.4【提示发回重审的相关事项】如二审裁判结果为发回重审的,律师应告知当事人发回重审的法律后果,提示当事人须根据二审裁判文书载明的理由与依据重新组织证据,做好参加诉讼的各项准备工作。
我是成都夏律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。关注我!
4.再审阶段
4.1收案阶段
4.1.1【执业风险事项】律师在再审收案阶段应防范的执业风险,除本手册第2.1条、第3.1条一二审收案阶段所列相关情形外,还包括但不限于如下情形:
4.1.1.1【未审查主体资格】未审查当事人是否具备申请再审的主体资格,导致再审申请被驳回。
4.1.1.2【未审查裁判文书类型】未审查生效裁判文书是否属于法律和司法解释允许申请再审的生效裁判文书,导致再审申请被驳回。
4.1.1.3【未审查申请期限】未审查当事人的再审申请是否在法律规定的时间内提出,导致再审申请被驳回。
4.1.1.4【未审查是否已和解】未审查当事人是否已达成执行和解协议,导致再审被裁定终结审查。
4.1.1.5【未提示申请检察建议或抗诉】未提示当事人可以在特定情形下向检察院申请检察建议或抗诉,导致当事人在案件出现不利结果时归责于律师。
4.1.2【审查主体资格】律师应审查委托代理申请再审的当事人的主体资格,是否为生效法律文书中列明的当事人(原告、被告或第三人)、当事人权利义务承继人、被遗漏的必要共同诉讼人、执行异议被驳回的案外人、并入再审程序的第三人撤销之诉中的第三人等。。当事人将判决、调解书确认的债权转让,债权受让人对该判决、调解书不具备再审申请人的主体资格。
4.1.3【审查裁判文书类型】律师应审查当事人拟申请再审的裁判文书是否属于法律和司法解释允许申请再审的生效裁判文书。当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系(涉及财产分割的除外)的判决、调解书,不得申请再审;对经特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序做出的判决、裁定书,不得申请再审。
4.1.4【审查提起再审的期限】律师应对申请再审期限予以审查。当事人申请再审一般应当在裁判文书生效之日起6个月内提出;有新证据、主要证据是伪造的、据以作出原裁判的法律文书被撤销或变更、原审判人员审理案件时有贪污受贿等行为的,当事人应在知道或应当知道之日起6个月内提出。该期限属除斥期间,不适用延长、中断、中止的情形。
律师应要求当事人提供生效裁判文书的送达回证等,以便明确申请期限,妥善安排工作进度,避免在办理代理手续或文件准备的过程中出现逾期的情形。
4.1.5【审查案件的执行情况】律师应审查案件的执行情况,尤其应审查当事人是否就案件的执行与相对方达成和解,如当事人达成执行和解协议且已履行完毕的,除当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的,应告知其法律后果且不宜接受委托进行再审代理。
4.1.6【告知申请检察建议或抗诉权利】律师应告知当事人有下列情形之一的,可以向检察院申请检察建议或抗诉:(一)法院驳回再审申请的;(二)法院逾期未对再审申请作出裁定的;(三)再审判决、裁定有明显错误的。
4.1.7【告知不得申请再审的其他情形】律师应告知当事人,对再审申请被驳回后再次提出申请的、对再审判决、裁定提出申请的、对人民检察院已经作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的,不得申请再审。
4.2申请阶段
4.2.1【执业风险事项】律师在再审申请阶段应防范的执业风险,除本手册第2.2条一审庭前阶段、第3.2条二审庭前阶段所列相关情形外,还包括但不限于如下情形:
4.2.1.1【未提示申请执行期限】未提示当事人申请执行的期限,导致当事人因申请再审影响申请执行的权利。
4.2.1.2【未提示财产保全】未提示当事人及时办理财产保全续期或申请财产保全,导致当事人申请再审期间财产保全措施失效,对方当事人借机转移财产,再审判决难以执行。
4.2.1.3【未按格式写再审申请书】未按受理再审申请的法院制定的再审申请书格式制作再审申请书,导致再审申请不被受理。
4.2.2【提示申请执行期限】申请再审期间,对有强制执行内容的案件申请再审,律师应当及时提示当事人申请执行的期限,避免当事人因申请再审而影响申请执行的权利。
4.2.3【提示财产保全】申请再审期间,律师应提示当事人可根据情况申请财产保全、原财产保全措施的到期日期,并协助其及时办理申请手续。
4.2.4【按规定格式制作再审申请书】律师制作再审申请书时,应了解受理法院对再审申请书格式是否有特定要求,有特定要求的,应按要求制作。
5.执行阶段
5.1收案阶段
5.1.1【执业风险事项】律师在执行案件收案阶段应防范的执业风险,除参考本手册第2.1和第3.1一二审收案阶段的所列相关情形外,还包括但不限于如下情形:
5.1.1.1【未审查当事人申请资格】未审查当事人的申请资格,导致申请主体错误,法院不予立案。
5.1.1.2【未审查委托事项】未审查当事人的委托事项,导致申请事项不符合法定申请执行条件,法院不予立案。
5.1.1.3【未审查申请执行期限】未审查申请执行的期限,导致律师接受代理后、法院受理前申请执行期限届满,当事人归责于律师。
5.1.1.4【未取得特别授权】未经当事人特别授权,律师代为放弃、变更民事权利、代为进行和解、代为领取标的物,导致当事人对执行结果不满意而归责于律师。
5.1.1.5【未提供申请必备文件】未提供申请执行的必备文件,导致法院不予立案或迟延立案的,当事人归责于律师。
5.1.1.6【未提示财产保全措施续期】未提示当事人及时办理财产保全续期,导致当事人诉讼期间的财产保全措施失效,对方当事人借机转移财产。
5.1.2【审查当事人申请资格】律师应审查委托代理申请执行的当事人的主体资格,是否为适格的申请执行人,如:法院制作的生效民事判决书、裁定书、调解书、支付令及仲裁机构作出的生效裁决书、调解书的申请执行人;公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债务、物品的债权文书的申请执行人;经法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出仲裁裁决的申请执行人;法律规定由法院按照《民事诉讼法》执行的其他涉及民事方面的生效法律文书的申请执行人。
5.1.3【审查委托事项】律师应对当事人的委托事项进行审查,审查申请执行的案件是否符合下列条件:申请执行的法律文书已经生效;申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;申请执行人是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人;义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务。
5.1.4【审查申请执行期限】律师应及时审查拟接案件的申请执行期限,是否存在申请执行时效的中止、中断的情形,法律文书规定的分期履行期间是否存在超期或部分超期情形。
5.1.5【取得特别授权】律师担任执行代理人,代为放弃、变更民事权利,代为进行和解,代为领取执行案款或标的物,应有当事人特别授权。
5.1.6【申请执行的文件】律师应告知当事人申请执行时须向法院提供下列文件和证件:申请执行书;生效的法律文书;继承人或权利承受人申请的,应提交继承或承受权利的证明文件;申请执行仲裁机构的仲裁裁决,应当提交订有仲裁条款的合同或协议;申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的,应当提交我国驻外使馆认证或我国公证机构公证的仲裁裁决书中文本;当事人的委托书及律师事务所函;申请执行人的身份证明;其他应当提交的文件或证件。
5.1.7【提示财产保全】律师应及时审查诉讼期间财产保全措施的到期日期,并在保全措施期限届满前提示当事人及时向法院申请续行查封、扣押、冻结。
5.2查询被执行人财产
5.2.1【执业风险事项】律师在执行案件查询被执行人财产阶段应防范的执业风险,包括但不限于如下情形或事项:
5.2.1.1【查询被执行人财产不周详】查询被执行人财产不周详,导致申请执行人的权益未得到充分保护。
5.2.1.2【未审查被查询财产的权利限制】未审查被查询财产是否存在抵押、质押、查封、工程价款优先权等权利负担或权利限制情形,导致查询得知的财产无法被执行。
5.2.1.3【未对查询财产采取措施】未及时对查询财产采取相应措施,导致被执行人转移财产,查询得知的财产无法被执行。
5.2.1.4【未通过合法途径查询】未通过合法途径查询被执行人财产,采用监视、监听、贿赂等非法手段,导致律师自身承担相应法律责任。
5.2.1.5【未遵守保密义务与职业道德】未遵守保密义务或不慎泄密、或与被执行人串通,导致被执行人转移财产。
5.2.2【全面查询被执行人财产】律师应全面查询被执行人如下财产:土地使用权、房屋、船舶、航空器等不动产;银行存款、保证金、车辆、机器设备、办公设备、原材料、半成品、成品等动产;保险、股权、债权、有价证券、票据权利等财产权利;商标权、专利权、著作权中的财产权利、专有技术等知识产权;法律规定的其他可供执行的财产或财产权利。
律师可到如下部门查询被执行人财产:土地登记机关、房产登记机关、车辆登记机关、船舶登记机关、飞行器登记机关、金融机构、社保机构、股权登记机关、证券登记结算机构、知识产权登记机关、全国法院裁判文书网、其他查询机构或渠道。
5.2.3【审查被查询财产现状】律师应认真审查查询得知的财产,是否存在出租、出借、抵押、质押、留置、查封、工程价款优先权等权利负担或权利限制,如存在上述情形,应详细了解并记录采取限制措施的执法机关、执法人员、执行事由、限制期限等信息,并如实告知委托人。
5.2.4【及时申请采取措施】律师应及时与当事人沟通查询得知的财产信息,申请执行法院尽快对该财产采取相应措施,避免被执行人转移财产。
5.2.5【查询结果保留证据】律师查询被执行人财产时,应以调查笔录、拍照、录像等方式保存财产信息的相关证据,避免被执行人转移财产。
5.2.6【举报被执行人转移财产行为】律师查询被执行人财产时,如发现被执行人恶意转移财产、抗拒执行,或有关机构或个人恶意协助被执行人,应及时启动执行程序,催促法院及时依法采取相应强制措施。
5.2.7【合法合规查询】律师应通过合法途径查询被执行人财产状况,不得采用监视、监听、贿赂等非法手段。
5.2.8【采取保密措施】律师查询被执行人财产状况时,应采取谨慎、适当、合理的方式进行,避免相关信息泄露,防止被执行人在法院采取强制执行措施前转移财产。
5.2.9【严禁与被执行人串通】律师查询被执行人财产状况时,应谨守职业道德与执业纪律,不得与被执行人串通、恶意透露案件相关信息。
我是成都夏律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。关注我!
5.3 申请强制执行
5.3.1【执业风险事项】律师在申请法院强制执行阶段应防范的执业风险,包括但不限于如下情形:
5.3.1.1【执行请求不全面】具有金钱给付内容的执行案件,未按生效法律文书确定的利率主张利息,或未主张加倍支付迟延履行期间的债务利息;非金钱给付义务执行案件,未主张迟延履行金,或是申请人因被执行人迟延履行造成损失的情况下,未按双倍损失主张补偿款,导致当事人权益受损。
5.3.1.2【查封财产范围不当】申请查封的财产价值与被执行人应当履行义务的范围相比过低或过高,导致申请执行人权益得不到充分保护或被申请执行人权益受损后索赔。
5.3.1.3【未审查强制措施期限】未及时审查、提示查封、扣押、冻结等强制措施的期限,导致强制措施逾期失效。
5.3.1.4【未申请变更、追加被执行人】应申请变更、追加被执行人而未申请,导致当事人的合法权益受损。
5.3.1.5【被执行人隐匿财产、会计账簿未采取措施】对被执行人隐匿财产、会计账簿等资料的情形,未采取积极应对措施,导致当事人的合法权益受损。
5.3.1.6【被执行人迟延履行未采取措施】对被执行人不按法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的情形,未采取积极应对措施,导致当事人的合法权益受损。
5.3.1.7【未申请参与财产分配】被执行人的全部财产或主要财产因其他案件被查封、扣押或冻结期间,未及时申请参与分配财产,导致当事人的合法权益受损。
5.3.1.8【未审查权利转移的合法性】未审查申请强制执行过程中办理产权证书、股权等转移手续的合法性,导致当事人的合法权益受损。
5.3.2【审查采取强制措施的财产价值】律师应协助当事人审查查封、扣押、冻结财产的价值,尽量使之与被执行人应当履行的义务相当。对于不可分的财产,如房产,申请查封时仍需申请财产整体进行查封。
5.3.3【审查强制措施期限】律师应认真审查法院对被执行人财产采取强制措施的起止期限。冻结被执行人银行存款不得超过一年,查封、扣押动产不得超过两年,查封不动产、冻结其他财产不得超过三年,律师应在上述期限届满前提示或协助当事人申请延期手续,申请文书应在上述期限届满前七日内提交。
5.3.4【变更被执行主体】如作为被执行人的法人或其他组织分立、合并,终止、注销但有权利义务承受人,或者名称变更,律师应及时协助当事人申请变更被执行主体;作为被执行人的公民死亡,其遗产继承人没有放弃继承,律师应当及时协助当事人申请变更被执行主体,该继承人在遗产的范围内偿还债务。
5.3.5【追加被执行主体】被执行人的财产不足以清偿当事人的债权时,律师应核实被执行人是否存在公司未经清算即被注销、公司财产与个人财产混同、公司股东出资不实或抽逃资金等可申请追加被执行主体的情形,如存在,应及时提示或协助当事人向法院申请追加。
5.3.6【被执行人隐匿财产、会计账簿应采取措施】被执行人隐匿财产、会计账簿,律师应提示或协助当事人申请法院责令被执行人交出隐匿的财产、会计账簿;被执行人拒不交出时,应申请法院采取搜查措施,要求法院追究被执行人或相关人员的拒执责任。
5.3.7【积极请求迟延履行金】被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,律师应提示或协助当事人申请被执行人支付迟延履行金,已经造成损失的可按损失双倍主张赔偿。
5.3.8【请求参与分配被执行人财产】如被执行人的全部财产或主要财产已被法院因执行其他确定金钱给付义务的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,律师应提示或协助当事人依据已经取得金钱债权执行依据申请对被执行人的财产参与分配。
5.3.9【审查产权转移手续的合法性】申请强制执行中需办理产权证书、股权等转移手续的,律师应认真审查转移过程及手续的合法性。
5.4其他救济途径
5.4.1【执业风险事项】律师代理执行案件申请采取其他救济途径时应防范的执业风险,包括但不限于如下情形或事项:
5.4.1.1【未综合运用各种救济】未综合运用执行程序中的各种特殊救济手段,导致当事人的合法权益未得到充分保护。
5.4.1.2【未提示破产申请】 未提示当事人有提出破产申请的权利,导致当事人的合法权益未得到充分保护。
5.4.1.3【未及时另行提起诉讼】应当另行提起诉讼而未及时提示当事人,导致当事人的合法权益未得到充分保护。
5.4.1.4【未提出控告与刑事自诉】未提示当事人可以进行控告或直接对被执行人提起刑事诉讼,导致当事人的合法权益未得到充分保护。
5.4.2【责令被执行人报告财产】被执行人不履行法律文书确定的给付义务,律师应及时提示或协助当事人向法院申请报告财产令,责令被执行人依法报告财产情况。
5.4.3【限制被执行人高消费】被执行人不履行法律文书确定的给付义务,律师应及时提示或协助当事人向法院申请对被执行人采取限制消费措施,限制其高消费及非生活或者经营必须的有关消费。
5.4.4【限制被执行人出境】被执行人不履行法律文书确定的给付义务,律师应及时提示或协助当事人申请法院对被执行人限制出境。
5.4.5【申请公布失信人员】被执行人不履行法律文书确定的给付义务,律师应及时提示或协助当事人申请法院将被执行人纳入失信被执行人名单,由法院将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信系统以及其他相关机构通报或依法向社会公布。
5.4.6【申请审计调查】被执行人不履行法律文书确定的给付义务,律师应及时提示或协助当事人申请法院对被执行人财务账目进行审计调查。
5.4.7【提出悬赏申请】被执行人不履行法律文书确定的给付义务,律师应及时提示或协助当事人向法院申请悬赏公告查找被执行人可供执行的财产。
5.4.8【申请参加分配和移交破产】对被执行人为财产不足以清偿全部债务的法人企业,律师应及时提示或协助当事人向法院申请破产或同意执行法院移交破产,参与破产分配。
5.4.9【另行提起诉讼】裁决书、赋予强制执行效力的公证书被撤销的,返还特定物不能且达不成赔偿协议的,加入分配程序对异议方案有反对意见的,被执行人对已执行标的有妨碍行为的,律师应提示当事人在规定的期限内另行提起诉讼。
5.4.10【控告或提起刑事自诉】对涉嫌拒不执行判决、裁定罪的被执行人,律师应提示当事人申请执行法院移送或直接控告,由公安机关立案查处,或对被执行人提起刑事自诉。
5.5代理被执行人和案外人
5.5.1【执业风险事项】律师代理被执行人和案外人应防范的执业风险,包括但不限于如下情形或事项:
5.5.1.1【未审查执行依据的法律文书】未认真审查据以执行的法律文书内容,未能识别该法律文书中的错误,导致当事人的合法权益受到损害。
5.5.1.2【不履行财产报告】明示或暗示当事人不如实申报财产或转移、隐匿财产,导致当事人及律师被司法机关追究责任。
5.5.1.3【帮助伪造证据】帮助当事人为逃避执行伪造证据,导致当事人及律师被司法机关追究责任。
5.5.1.4【未告知强制执行措施】未告知当事人不主动履行判决、裁定的法律后果(包括法院可能采取的强制执行措施),导致当事人支付加倍债务利息或迟延履行金等。
5.5.1.5【未明确委托权限】因委托代理权限不明,导致执行和解协议无效或当事人追究律师滥用代理权的法律责任。
5.5.1.6【申请不予执行未举证】申请不予执行的案件,未在法定期限内提交证据材料,被视为放弃举证权利,导致当事人的合法权益受到损害。
5.5.1.7【对不合法执行行为未提出异议】对司法机关的不合法执行行为未提出异议,导致当事人的合法权益受到侵害。
5.5.1.8【未审查执行金额和计算方式】未认真审查被执行金额和计算方式,未能发现法院的执行错误,导致当事人的合法权益受损。
5.5.1.9【案外人执行异议不成立】代理案外人提出执行异议,未进行认真审查与研究,导致执行异议不被采纳或起诉被驳回。
5.5.1.10【未审查担保风险】代理案外人提供担保解除对执行标的查封、扣押、冻结强制措施,未进行认真审查与研究,导致案外人承担赔偿责任。
5.5.2【审查执行依据的法律文书】律师应了解案件情况,对执行所依据的法律文书进行审查,如发现执行所依据的法律文书存在错误,应如实告知当事人,协助当事人向法院提出执行异议。
5.5.3【告知报告财产规定】律师应提示当事人按法院执行文书的要求及时向法院申报财产状况,并告知不主动申报财产状况的法律后果,不得明示或暗示当事人转移、隐匿财产。
5.5.4【不帮助当事人伪造证据】律师应提示当事人须如实向法院报告相关事项,并告知不当规避执行行为的法律后果,不得明示或暗示当事人采取伪造证据逃避执行,不授意案外人伪造证据帮助被执行人逃避执行。
5.5.5【告知按执行通知履行义务】律师应提示当事人按执行通知要求的期限履行法律文书确定的义务,并告知如不及时履行将支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
5.5.6【告知强制执行措施】律师应提示当事人主动履行执行通知确定的义务,并告知如不主动履行时法院对当事人可能采取的执行措施,以及通过勘察、评估、拍卖等法定程序执行时当事人需要承担相关费用、扩大利益损失的后果。
5.5.7【明确委托权限】律师应在委托代理合同中明确代理权限,原则上不得约定代收、代缴案款及代为处分实体权利的代理权限,与对方当事人达成和解时须由当事人本人签署相关法律文件或有当事人的书面确认文件。
5.5.8【审查告知不予执行】律师应认真审查据以执行的仲裁文书、公证文书是否有法律规定的不予执行的情形,如存在不予执行的情形,应及时协助当事人提出申请,并提示当事人提供相应的证据材料。
5.5.9【审查执行行为的合法性】律师应认真审查执行行为是否违反法律规定,如执行行为不合法,律师应协助当事人及时收集提交证据材料,并向执行法院提出书面异议。
5.5.10【审查执行异议】律师代理案外人提出异议的,应对主体、证据、理由是否成立、期限等进行审查,如经审查可以提出执行异议之诉,需要依据本风险提示一审程序办理委托手续。
5.5.11【审查告知担保风险】律师代理案外人提供担保解除执行标的查封、扣押、冻结强制措施时,应进行谨慎审查,并告知案外人如申请解除强制措施理由不充分可能出现的法律后果。上述风险提示应制作书面笔录,由案外人签字确认。
5.5.12【计算执行金额】律师代理被执行人、案外人参与执行案件时,应对执行所依据的所有法律文书进行审查,计算执行金额,包括执行法律文书的金额、迟延履行债务利息、迟延履行金、执行受理费、评估、拍卖费等。如果发现存在错误,应告知委托人并及时向法院提出执行异议,说明正确的数额和计算方式。
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6.涉外程序的特别提示
6.1收案阶段
6.1.1【执业风险事项】律师在涉外案件收案阶段应防范的执业风险除参考普通民事案件收案阶段外,还包括但不限于如下情形或事项:
6.1.1.1【未注意辨识案件涉外属性】接受当事人咨询时,未能辨识委托案件的涉外属性,导致为当事人提供的咨询意见存在程序上的重大瑕疵。
6.1.1.2【语言障碍造成沟通不畅】接受使用外语的当事人咨询时,因沟通不畅或沟通不充分,导致对案件事实、性质的认识不准确、提供的诉讼方案存在重大瑕疵。
6.1.1.3【未全面掌握当事人联系方式】未全面掌握当事人的基本信息和联系方式,导致与当事人通讯联系不畅而影响案件进程。
6.1.1.4【未审查外交特权与豁免权】未审查当事人是否享有外交特权与豁免权,导致受理案件错误。
6.1.1.5【委托书数量不足及授权不全面】因授权事项不详尽或委托书份数不足,导致在诉讼过程中无法适当行使代理权而对当事人造成不利后果。
6.1.1.6【授权委托未经公证或认证】因外国人、外国企业或者组织的代表人在境内、外签署的授权委托书未办理公证、认证手续,导致授权委托不被法院认可。
6.1.2【未注意辨识案件涉外属性】接待当事人时,应首先辨别该案件是否具有涉外情形,如属于涉外民事案件,应根据涉外民事案件的法律规定提供相应的咨询意见。
6.1.3【涉外案件的接待笔录】与当事人使用外语交流案情的,如属于接待律师熟练掌握的 工作语言,则应详细做好双语接待笔录,并由当事人对记录内容签字确认;如不是接待律师熟练的工作语言,应告知当事人自偕翻译,做好中文接待笔录,并由当事人及翻译共同签字确认。
6.1.4【全面掌握当事人联系方式】接待经常居住地不在中国境内的当事人时,当事人为自然人的,应全面掌握当事人在中国境内或国籍国或长期居住国的ID信息(包括但不限于护照信息、社会保障号码、身份证号码)、住址、联系方式、近亲属或国内指定联系人的名字及联系方式。当事人为法人的,应全面掌握当事人的企业经营许可执照、公司负责人的姓名、公司及其负责人的联系方式、指定联系人的姓名及联系方式。
6.1.5【审查外交特权与豁免权】当事人为自然人的,需要审查当事人是否享有外交特权与豁免身份,如果享有上述身份,应依照中国有关法律和中国缔结或者参加的国际条约的规定办理。
6.1.6【委托权限的全面性】 律师在接受委托时,应建议当事人特别授权,并尽量将委托事项罗列详细,包括但不限于律师有权代为提起诉讼、代为承认、变更、放弃诉讼请求、参与庭审、代为上诉、代为申请执行、代收法律文书、代收款项、代为提起公证、代为申请鉴定或审计、代为申请保全、代为申请翻译及代为转委托等内容。
6.1.7【授权委托书数量充足】律师应要求当事人提供足够份数的授权委托书,避免因授权委托书的短缺而导致诉讼代理权行使出现程序上的障碍。
6.1.8【授权委托书经公证、认证】在办理委托手续时,当事人为外国人、外国企业或者组织的代表人的,如在中国境内签署授权委托书,应经中国公证机构进行公证;如在中华人民共和国境外签署授权委托书,应经所在国公证机关公证,并经中国驻该国使领馆认证;如在法官的见证下签署授权委托书的,则无须进行公证、认证。
6.2 承办阶段
6.2.1【执业风险事项】律师在涉外案件承办阶段应防范的执业风险除参考普通民事案件承办阶段外,还包括但不限于如下情形或事项:
6.2.1.1【未全面掌握涉外法律规定】未全面掌握涉外民事案件的相关法律规定,因法律适用不精准或错误,导致未能达成诉讼目的。
6.2.1.2【未审查案件是否存在仲裁条款】未全面审查涉案纠纷关于争议解决方式的事先约定,因存在仲裁条款导致起诉不予受理或被驳回。
6.2.1.3【境外证据未经公证或认证】提交境外形成的法律文书或证据,因未经公证认证,导致对方不予质证、法院不予采信。
6.2.1.4【未翻译外文证据】提交的外文证据,因未经翻译或翻译不精准,导致不能作为证据使用。
6.2.1.5【未告知涉外案件的特殊期限】未及时告知当事人民事诉讼法规定的行使权利期限,导致答辩期或举证期限届满,无法实现诉讼目的。
6.2.2【未全面掌握涉外法律规定】律师在承接涉外民事案件后,要全面掌握与案件相关的实体性、程序性法律规定以及国外相关法律规定,以保证适用法律精确和适当。
6.2.3【告知当事人选择适用法律权利】律师应告知当事人有选择适用法律的权利,但选择适用的法律不能违反我国的强制性规定和损害我国的社会公共利益。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律;外国法不能查明或者该国法律没有规定的,适用中国法律。
6.2.4【审查案件是否存在仲裁条款】律师在识别案件管辖时,应先审查有无仲裁条款约定,有仲裁协议或仲裁条款约定的,应适用仲裁管辖。
6.2.5【境外证据经公证或认证】对于当事人提交的境外形成的证据,应告知当事人在该证据所在国公证机关进行公证,并经中国驻该国使领馆认证,或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。对于未经公证、认证的证据,诉讼对方有权不予质证,法院有权不予采信。
6.2.6【翻译外文证据】对于当事人提交的外文证据,应提供有翻译资质的翻译公司出具的中文翻译文件,并注明如出现译文与原文意思不一致,以原文为准的字样。
6.3结案阶段
6.3.1【执业风险事项】律师在涉外案件结案阶段应防范的执业风险除参考普通民事案件判后阶段外,还包括但不限于如下情形或事项:
6.3.1.1【未告知当事人上诉期限】未告知当事人上诉期间为30天或错误计算上诉期间,导致当事人延误上诉期间而无法上诉。
6.3.1.2【无法及时联系当事人】代收法院裁判文书后,无法及时联系当事人,导致延误上诉或迟延履行的。
6.3.2【未告知当事人上诉期限】当事人对一审裁判不服的,律师应告知其有提起上诉的权利,上诉期间为30天。当事人有权自收到法律文书次日起30日内提起上诉;逾期上诉,法院将不予受理。
6.3.3【无法联络当事人的处理】律师代收法律文书的,应在收到法院裁判文书后 3日内,按当事人预留的联系方式转寄当事人或即时传送裁判文书的复制件,并提示当事人有提起上诉的权利及上诉期间的计算方法,以免当事人逾期。
7.附则
7.1【本手册的实施与修订】本手册自颁布之日起施行,各律师事务所应当持续关注律师的执业活动及客户意见反馈,及时向律师协会提出补充与修改意见,本专业委员会将根据实际情况予以完善和修改。